Lenio Streck: Afinal, podemos ou não definir o que é sorvete? Ou fracassamos?

Casquinhas do McDonald’s. Foto: reprodução

1. Introdução — palavras importam (ou deveriam importar)

Esta coluna não tem outra função que não a de provocar um debate necessário sobre o sistema tributário e o emaranhado de leis, decretos, portarias, instruções, regulamentos e quejandices que confundem não apenas o contribuinte, mas também os operadores. Afinal, se não confundisse, não teríamos um processo de quase R$ 300 milhões no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tratando de uma discussão que deveria ser pueril, quase platitúdica: se aplica a isenção de PIS-Cofins em produtos lácteos à casquinha de sorvete do McDonald’s ou não?

Acompanhem-me nessa empreitada. Registre-se que a crítica jornalística já foi feita por diversos veículos. com profundo estranhamento com a decisão do Carf.

A linguagem jurídica não é tão fluida quanto se pensa. Há sempre um mínimo é. Por isso Umberto Eco chamava a atenção para o perigo da superinterpretação e da sub interpretação [1]. Por exemplo, podemos discutir se Capitu traiu Bentinho; o que não dá para discutir é se Capitu era uma mulher. Portanto, nem tudo é tão fluido.

O problema no Direito é começar no conceito (ou no exemplo) e só depois ir para o que diz a lei. Esse fenômeno, na área jurídica, é chamado de “criterialismo”, conforme expliquei no meu recente Ensino Jurídico (e)m Crise, em verbete correspondente. No criterialismo não há espaço para desacordos.

Ou seja, sem trocadilho, a interpretação do Direito não é prêt-à-portêr ou produto fast food. Quando um órgão administrativo da importância do Carf decide (imputa) que o sorvete do McDonald’s não é sorvete (e, vejam, não afirmo o inverso) parece haver, nisso, uma espécie de “impasse epistemológico” acerca das condições de possibilidade pelas quais se pode atribuir sentidos díspares à palavra “sorvete”. Afinal, não sabemos o que é sorvete? Fracassamos?

Casquinha, sundae e milk-shake “é tudo” “bebidas láctea” para fins de alíquota zero de PIS e Cofins? O Carf diz que sim. A decisão é inquietante. No mínimo, sempre respeitando as partes envolvidas, devemos refletir a respeito.

2. Uma coisa chamada criterialismo – de como Ihering já falava do paraíso dos conceitos

Os personagens preferidos pelo criterialismo[2] (uma das características do positivismo, segundo Dworkin) são Caio, Tício e Mévio. Ihering, embora não os tenha referido, brincava, no seu Paraiso dos Conceitos, com o modo pelo qual os juristas conseguem fabricar uma máquina que fatie um cabelo em centenas de pedaços. Numa alegoria – como se fosse um concurso público em que os personagens Caio, Tício e Mévio são useiros e vezeiros – Caio abre uma sorveteria. Usando leite e derivados, fabrica sorvete. Paga PIS e Cofins. Já Tício, em vez disso, abre uma franquia do McDonald’s e passa a vender sorvete de casquinha (que ele chama de bebida láctea) e tem alíquota zero.

Independentemente do mérito técnico invocado — laudos, temperaturas, viscosidades e percentuais de base láctea —, o episódio convida para a reflexão acerca da aplicação da CF (e o estado fiscal) às atividades econômicas (mormente se levarmos em conta que é pelos tributos que se tenta atender a máxima da CF de que o Brasil é uma República que visa a erradicar a pobreza, fazer justiça social etc.). E, arrisco a dizer, isso não pode depender de conceitos criteriais do tipo “elaboramos o conceito de casa a ponto de enquadrar, nesses critérios convencionados, que algo como o Palácio de Buckingham é casa – imaginemos se estiver em jogo IPTU – e que Palácios pagam o triplo de IPTU… – assim, o palácio paga um terço do valor)!). Ou: faixas de ciclistas não admitem veículos motorizados; e, uma vez “conceituado” isso, grandes motos elétricas (portanto, não motorizados porque motor não abrange tração elétrica stricto sensu) passam a usar a ciclovia, lépidos e fagueiras.

Assim, no caso decidido pelo Carf (quase à unanimidade, segundo consta dos jornais [3]), descobre-se que a casquinha vendida por Tício na franquia do McDonald’s não é sorvete. Embora todos digam que é sorvete. Eu mesmo achava que era sorvete. Toda a minha família achava que era sorvete. Como a rosa é uma rosa. Já para o fisco, o sorvete que não é sorvete pode ser bebida láctea. Já para o contribuinte é apenas mais um contencioso caro, longo e incerto.

Aliás, o próprio McDonald’s, ainda que tenha alterado o cardápio de todas as lojas da rede no Brasil – onde não consta mais a opção “sorvetes”, mas sim “sobremesas” –, publicou nota oficial na qual esclarece que “a decisão se refere exclusivamente a uma classificação tributária e que as sobremesas geladas não sofreram qualquer alteração em sua receita”, que “mantem a mesma composição, a base de leite, como comunicado amplamente em todos os canais de venda”.

A questão é: pode existir um conceito exclusivamente tributário de sorvete – absolutamente dissociado da definição pública (e, inclusive, mercadológica) daquilo que é um sorvete? Não se trata de uma confissão que o Carf provavelmente não levou em conta?

O problema não é apenas essa decisão. É o modelo jurídico-dogmático-institucional que dá guarida ao raciocínio. O acórdão ainda não está disponível. Mas acessei um de 2024 que tratou do mesmo tema (anulara a decisão e determinara que fosse feita outra [4]). E vi o emaranhado de instruções normativas, decretos etc. envolvidos no imbróglio (ver o post scriptum 1). Lendo o emaranhado de atos normativos, descobri coisas preciosas como a de que sorvete vem do turco xorbet, pelo fr. sorbet e pelo it. sorbetto, com infl. de sorver, poss.] Substantivo masculino. 1.Designação comum a várias iguarias doces, feitas de suco de frutas ou de leite (com ovos, chocolate etc.) e congeladas até adquirirem consistência semelhante à da neve. Aliás, descobri também que esse conceito pouco adiantou, porque o Carf decidiu que a casquinha do McDonald’s nele não se enquadrava.

Letreiro do McDonald’s. Foto: reprodução

3. O caos não é acidental: quem legisla também produz o problema

O contencioso tributário brasileiro é excessivamente casuístico, construído a partir de exceções, benefícios fiscais mal delimitados e conceitos abertos (parece ser o caso, inclusive) que delegam ao intérprete administrativo um poder classificatório desmedido. Mais do que isso, é construído com conceitos absolutamente convencionalistas (criteriais). Quando a lei cria distinções artificiais e incentivos mal desenhados, abre-se espaço para decisões que causam estranheza ao common sense. Desculpem-me os envolvidos (Carf, empresas, fisco e causídicos – não quero tirar o brilho das argumentações de cada um), mas não se pode negar que é muito estranho que casquinha do McDonald’s seja apenas sobremesa gelada (ou algo assim).

Vamos à origem do imbróglio. Por que razão foi criada essa distinção entre sorvete e bebida láctea? A resposta oficial costuma apelar a políticas públicas nobres — desonerar alimentos básicos, tornar iogurtes e produtos lácteos mais acessíveis à população de baixa renda. Claro: o Estado tem de incentivar e facilitar à população de baixa renda o consumo desse tipo de alimento. Saudável.

Para ser mais claro: a própria Lei 10.925/2004 apresenta como medida de desoneração de PIS/Cofins para insumos agropecuários e produtos alimentares (incluindo leite e bebidas/compostos lácteos) para estimular a produção e reduzir o custo de alimentos essenciais. Como diria Ihering em sua segunda fase, eis a finalidade da lei. O telos. ​

Se ficou dúvida, temos que, em documentos ligados ao Programa Mais Leite Saudável, o governo explicita que os benefícios relacionados ao leite visam a “impulsionar a cadeia produtiva do leite no Brasil”, incentivando qualidade, produtividade e oferta de derivados lácteos para alimentação humana.

E então parece que é no telos que reside o problema, cabendo a seguinte indagação: embora a casquinha do McDonald’s seja feita de leite e derivados, seria ela, dado o alto teor de açúcar e outros elementos, um alimento enquadrável na norma tributária que isenta leite etc. de PIS e Cofins? Qual é a diferença para com o sorvete fabricado por Tício?

Ou perguntando de outro modo: a sobremesa gelada ou bebida láctea gelada (sic) da franquia de Tício parece se enquadrar como um bem essencial destinado a garantir segurança alimentar (pesquisei e não encontrei estudos acerca do valor nutritivo do aludido sorvete-que-não-é-tecnicamente-sorvete)?

Se o objetivo do Estado era o de aliviar o custo de produtos nutritivos para a população, algo deu muito errado no caminho. Parece que o Fisco resvalou em uma casquinha.

Mais: por qual razão o Estado tem de subsidiar o consumo de “sobremesas geladas” (com isenção de PIS e Cofins) e não de sorvetes, mesmo que artesanais e talvez – vejam, digo talvez – mais saudáveis que o produto do McDonald’s? É que no meio do caminho havia uma coisa chamada “criterialismo”, como diria Dworkin. Lembremos que, não faz muito, o McDonald’s lançou o hambúrguer sabor picanha. Mas não era de picanha. Criterialmente, foi respondido pela franquia de Tício que se tratava de sabor picanha; “não dissemos “picanha”. Esclarecendo: a polêmica terminou com a retirada do McPicanha do cardápio em todo o Brasil, pedidos públicos de desculpas e a confissão de que o hambúrguer não tinha picanha, apenas molho “sabor picanha. No caso da casquinha de sobremesa gelada, não estamos em face de algo similar? Claro, a diferença é que, agora, o Carf deu razão a Tício.

Qual critério democrático, racional ou igualitário sustenta essa assimetria – sempre tendo a Constituição como vetor de sentido, é claro? Recordemos, mais uma vez, de Ihering.

4. A teoria do direito e o óbvio que precisa ser dito (duas vezes)

Aqui convém lembrar uma lição elementar de Ronald Dworkin, Rombach e da minha Crítica Hermenêutica do Direito: decidir no direito não é como escolher o sabor de sorvete favorito. Escolhas se dão no mundo da razão prática. Ao passo que decidir é um ato de responsabilidade política. Carf (e juízes) não escolhem; decidem! Chocolate ou baunilha podem depender do gosto pessoal; decisões jurídicas e administrativas, não. Elas exigem critérios objetivos, argumentativos e publicamente justificáveis, inseridos em uma prática institucional que respeite coerência, integridade e igualdade. E há sempre um telos, previsto naquilo que chamo, a partir de MacIntyre, Wittgenstein e Fuller, de hermenêutica da função.

Conceitos arbitrários (convencionais): eis o problema. Há uma experiência ordinária da linguagem que deve ser levada em conta. Não parece difícil comprovar a composição do sorvete (quer dizer, bebida láctea resfriada – sic) feita pelo McDonald’s. O ponto fulcral é saber se esses produtos, utilizados desse modo, são diferentes daqueles utilizados pelos fabricantes de sorvete (chamemos, aqui, em face da decisão do Carf, de “sorvete stricto sensu”). Assim, a pergunta não é se é possível defender tecnicamente isso, mas, sim, “qual interpretação melhor justifica o sistema jurídico como um todo?” Parece difícil – vejam, digo que parece difícil, deixando o benefício da dúvida – sustentar que o direito brasileiro, visto como prática coerente, admita que sorvete industrializado servido em casquinha seja tratado como sobremesa para fins tributários.

5. O problema da atribuição de sentidos

O que se tem é que, mediante a atribuição de sentido à casquinha de sorvete como sendo bebida láctea, disso resultou, conforme constou na imprensa, o valor de R$ 324 milhões em tributos.

A linguagem jurídica é pública, e seu sentido não pertence ao intérprete (portanto, não pertence ao Carf), mas à comunidade política. Esse ponto já foi exaustivamente trabalhado pela teoria do direito contemporânea. Teses, livros e artigos foram escritos — e continuam sendo ignorados. A crítica a esse tipo de raciocínio não é nova. Como jurista, denuncio há anos o criterialismo que transforma o direito em um exercício de vontade disfarçado de técnica.

O caso do “sorvete que não é sorvete” é exemplar justamente porque torna visível o problema estrutural: quando critérios substituem sentido, quando classificações vencem a realidade, quando a linguagem perde seu lastro público, o direito deixa de funcionar como limite ao poder e passa a ser instrumento de sua legitimação arbitrária.

Observemos: não se tratou de processo judicial, em que, por exemplo, estavam em jogo garantias processuais como prova ilícita, devido processo legal e coisas importantes desse quilate que, aí sim, possuem o condão de transformar o preto no branco ou vice-versa. Imputação, nesses casos que envolvem garantias processuais, existem porque se constituem em blindagem a favor do acusado. Mas, não é disso que se tratou no Carf, é claro.

As afirmações interpretativas feitas por juízes e órgãos administrativos operam em um ambiente denso de interdependências: textos normativos, precedentes, princípios, práticas institucionais, expectativas de coerência, igualdade e integridade. É justamente essa complexidade que permite a restrição interna da interpretação, isto é, a possibilidade de dizer que algumas decisões estão erradas — não porque desagradam, mas porque não se sustentam à luz do próprio sistema jurídico.

Quando o Carf afirma que o sorvete do McDonald’s não é sorvete, está dizendo que é legítimo escolher entre categorias conceituais sem exame da coerência do sistema tributário (que isenta leite e, ao ser transformado em sorvete, considera-o como bebida láctea resfriada). Decisões estipulativas têm limites, a não ser – repito – que se trata de garantias processuais-constitucionais. O intérprete jurídico não cria sentido livremente, mas o constrói a partir da interação entre convicções de adequação (fidelidade ao direito posto, à linguagem pública, à prática institucional) e convicções de valor (igualdade, coerência, integridade). É essa interação que dá sentido aos juízos interpretativos e que torna possível criticá-los racionalmente, como lembra Dworkin – para falar apenas deste.

Sob essa perspectiva, a decisão do Carf convida à reflexão. Pode até ser referendada pelo sistema jurídico. Mas que causa estranheza, parece não haver dúvida. Talvez porque ela não se ajusta adequadamente ao uso público da linguagem. Afinal, para o consumidor, para o mercado e para o próprio sistema jurídico, casquinha do McDonalds é sorvete. O ponto é que devemos discutir o valor institucional, porque gera desigualdade concorrencial, distorção do benefício fiscal e um privilégio injustificável a um grande contribuinte em detrimento de pequenos agentes econômicos (fico pensando no pequeno fabricante de sorvete). Trata-se, portanto, de uma decisão que não é apenas discutível, mas carente epistemicamente, porque ignora as restrições internas que tornam a interpretação jurídica distinta de um ato de vontade. Precisamos falar sobre isso.

Houve um voto divergente. Vamos aguardar os desdobramentos. O que está em jogo não é apenas a tributação de sorvetes; o que está em jogo é o modelo de racionalidade que aceitamos para decisões administrativas no Brasil.

Post Scriptum 1 – O inusitado emaranhado de leis, instruções etc. que tratam do conceito de sorvete

Trago, aqui, o extenso arcabouço normativo citado na decisão que trata especificamente da distinção sorvete/não-sorvete: artigo 1º, inciso XI, da Lei nº 10.925/2004; Instrução Normativa MAPA nº 16/2005; Resolução RDC Anvisa 266/2005; Solução de Consulta Csit nº 323/2017; e Solução de Consulta Interna nº 03/2020. Interessante é que o conceito está bem definido em uma consulta feita à Administração (Solução de Consulta Cosit 323/2017): “À receita bruta decorrente da venda de sorvetes de “casquinha”, “sundae”, massa gelada e sobremesa gelada não se aplica o benefício de redução da alíquota a zero da Cofins prevista no artigo 1º, XI, da Lei nº 10.925, de 2004, por não serem produtos caracterizados como bebidas lácteas ou compostos lácteos, nos termos da IN Mapa nº 16, de 2005, e da IN Mapa nº 28, de 2007, respectivamente”.

Veja-se: se o Brasil consegue definir o campeão do Carnaval por 0,01, ainda não conseguimos definir o conceito de sorvete? Pelas datas dos atos legiferantes, parece que o imbróglio vem de longe.

Com ou sem ironia, eis um tema excelente para teses de doutorado e de pós-doc.

Post scriptum 2: O que transforma uma casquinha de sorvete em casquinha com sobremesa?

Não descarto que laudos técnicos comprovem que o McDonald’s tenha feito alterações na fórmula da “casquinha” para ser vendida como “sobremesa”, incluindo mais gorduras e afins. OK. Mas, fica a questão: como o Fisco não consegue uma definição precisa – após tantos anos – do que é sorvete e do que não é? Leiam de novo o Post Scriptum 1. Ali estão “as pistas” do mistério.

Post Scriptum 3: Cabe, aqui, uma ironia com o sistema vigente e as dificuldades de dizer o que é sorvete. Imaginem uma norma que diz “proibido estacionar e buzinar” (há uma assim em uma rua em Florianópolis). Tício estaciona durante meses e é multado toda vez. Cobrado pelo Estado, Tício levanta a seguinte tese: a multa diz que ele estacionou no lugar proibido. Não fala que ele buzinou. Como, na melhor filologia o “e” quer dizer conjunção (soma) e não disjunção (ou), a norma não foi infringida. Para ser multado, Tício deveria estacionar e buzinar. Só estacionar, não é enquadrável. E o órgão julgador dá razão à Tício. Qual é a diferença, afinal, com a discussão sobre sobremesas e sorvetes?

Lembremos sempre de Machado de Assis e o filólogo contratado para explicar que Nebraska é igual à Caneca, no conto A Sereníssima República (detalhes aqui).