Ao propor prisão após condenação em 2ª instância, Moro mira Lula e cai em contradição

Publicado originalmente no Brasil de Fato

POR RAFAEL TATEMOTO

Entre as medidas presentes no projeto para uma lei “anticrime”, elaborado pelo ex-juiz e atual Ministro da Justiça, Sérgio Moro, consta uma alteração no Código de Processo Penal que possibilitaria a prisão de condenados em segunda instância. Essa possibilidade já existe no Direito brasileiro por força da interpretação imposta pela maioria do Supremo Tribunal Federal (STF) a partir de 2016.

O caso judicial com maior projeção pública que envolve o tema da prisão após condenação em segunda instância é o do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT). Mas, segundo dados do CNJ,169 mil presos podem ser beneficiados com uma mudança no entendimento atual do STF.

A deputada federal Erika Kokay (PT-DF) entende que o sentido da Constituição foi desrespeitado pela interpretação atual do Supremo.

“Ele [Moro] está tentando se utilizar de um instrumento indevido. Tentando buscar uma desculpa para a prisão inconstitucional de Luiz Inácio Lula da Silva. A Constituição é muito clara. Está utilizando de um instrumento infraconstitucional para encobrir sua perseguição”, interpreta.

Mesmo que o voto do ministro Marco Aurélio Mello, relator da questão, esteja pronto desde o ano passado, o julgamento do tema foi marcado pelo presidente da Corte, Dias Toffoli, apenas para o dia 10 de abril deste ano.

O que está em jogo

Apesar da posição do Supremo de 2016, a Constituição federal, em seu artigo 5º, inciso 57, afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A redação atual do artigo 283 do Código de Processo Penal também estabelece, em harmonia com o texto constitucional, que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado”, excetuando prisões temporárias ou preventivas.

No primeiro ponto do anteprojeto, intitulado “Medidas para assegurar a execução provisória da condenação criminal após julgamento em segunda instância”, Moro propõe que a redação do referido artigo seja modificada para: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado ou exarada por órgão colegiado”.

Essa modificação poderia abrir um precedente que desafia o atual entendimento do STF. Legalmente, são considerados órgãos colegiados não apenas os tribunais a partir de segunda instância, mas também os tribunais do júri em primeira instância.

ADC

A situação peculiar gerada pela presença começa justamente no fato de que ela é aparentemente desnecessária, dada a atual posição do STF. Entretanto, o Tribunal deve enfrentar a questão, e pode mudar de posição, em abril, quando está marcada a data de julgamento de uma Ação Declaratório de Constitucionalidade (ADC) sobre o assunto.

A ADC citada pede exatamente que o atual artigo 282 do Código de Processo Penal seja declarado constitucional.

O status da medida proposta por Moro dependerá do fruto desse julgamento, explica o advogado criminalista Fábio Tofic Simantob, presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa, entidade que considera a prisão após condenação em segunda instância inconstitucional e ilegal. Para ele, a redação da Constituição não aponta apenas um princípio abstrato – “ninguém será considerado culpado até que se prove o contrário” –, mas também uma regra concreta para a possibilidade de prisão.

“Ninguém poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de uma condenação. Está demarcando o momento processual em que alguém pode ser considerado culpado”, explica Simantob.

De qualquer forma, caso nada mude no posicionamento majoritário do STF, a proposta de mudança se tornará desnecessária.

Simantob aponta, entretanto, que a redação do artigo 283, que fala em prisão, é muito mais explícita que a da Constituição, que fala em culpa, e que, juridicamente, é difícil falar em inconstitucionalidade do Código de Processo Penal. Isso torna a torna a decisão de 2016 do Supremo “uma violação expressa, clara, frontal” do artigo 283.

Caso a Corte realmente mude de posição, o status da proposta de Moro irá depender de duas saídas possíveis que o STF pode adotar, diz o advogado. Na primeira possibilidade, a maioria do Tribunal, pode estabelecer que a prisão após condenação em segunda instância é ilegal, por violar o Código de Processo Penal, mas que ainda assim poderia ser considerada constitucional caso a lei fosse outra.

Nesse caso, haveria espaço para uma mudança no Código de Processo como a proposta pelo ex-magistrado da Lava Jato. A contradição dessa saída, aponta Simantob, é que o Supremo assumiria implicitamente que a decisão de 2016 se baseou em uma ilegalidade, ao contraria o artigo 283.

A segunda possibilidade é que o Supremo considere a prisão após condenação em segunda instância não só ilegal, mas também inconstitucional. Se esta for a decisão, a proposta de Moro, segundo o presidente do IDDD, “cai por terra”, porque nem mesmo uma Proposta de Emenda Constitucional mudaria esse entendimento.