Advogado afirma: “perspectiva é que Lula saia da prisão para cumprir o restante da pena em domicílio”

Publicado originalmente no Yahoo Notícias

Lula no velório de seu neto.

POR PEDRO MARTINEZ

Há grande expectativa no mundo jurídico e fora dele para o julgamento do Recurso Especial do ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que deve ocorrer no próximo dia 23.

O Recurso chegou à Corte Superior em setembro passado, tendo seu seguimento negado por decisão monocrática do relator, Ministro Felix Fischer, em novembro. Os advogados de Lula agravaram da decisão, com base no art. 258, §3, do Regimento Interno do Tribunal, para que o pleito fosse levado à análise colegiada da 5ª Turma do STJ.

Espera-se, agora, que os Ministros revejam a decisão de Fischer e conheçam do Recurso, enfrentando os argumentos levados pela Defesa, bem como as alegações apresentadas pelo Ministério Público Federal. Afinal, trata-se de direito de qualquer cidadão – ainda mais em processo tão controvertido como o do ex-Presidente. Caso isto ocorra, será a primeira vez que um colegiado de Tribunal Superior discutirá de fato a condenação de Lula relacionada ao triplex no Guarujá.

No que toca à matéria recursal, a Defesa aponta, primeiramente, questões de nulidade processual, como a suspeição do, à época, juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba, Sérgio Moro. Também argumenta pela incompetência da Justiça Federal para julgar o caso.

Desde o início do processo, os advogados de Lula se manifestam pela suspeição de Moro, afirmando sua parcialidade na condução dos trabalhos. Dentre os fatos retratados que a corroboram, está a promoção da espetaculosa condução coercitiva do ex-Presidente – expediente considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das ADFs 395 e 444, em junho 2018.

Também é possível citar a divulgação de áudio fruto de interceptação, com conversa entre Lula e Dilma – fato que gerou grande impacto político. A divulgação foi realizada ilegalmente. Seja porque Dilma, por ocupar a presidência, detinha foro por prerrogativa de função – o que tornava Moro incompetente para tomar qualquer decisão em relação a ela -, seja porque a conversa tenha sido interceptada depois da publicação de decisão – do próprio Moro – que encerrava a autorização de interceptação telefônica.

Vale destacar que foi justamente a condenação no caso do triplex que impediu que Lula concorresse na última eleição presidencial, vencida por Jair Bolsonaro, o que, posteriormente, rendeu a Sérgio Moro a nomeação à chefia do Ministério da Justiça.

Ainda, com base no recente posicionamento do STF, que reafirmou a competência da Justiça Eleitoral para processar e julgar crimes comuns que apresentam conexão com crimes eleitorais, a Defesa alega que o caso deve ser anulado e remetido à Justiça Eleitoral.

Lula não foi julgado por crime eleitoral. Na sentença condenatória, o juízo explicita que a vantagem recebida não poderia ser classificada como alguma espécie de doação eleitoral, no entanto, em vários momentos do processo – inclusive na própria sentença -, MPF e juízo colocam o apartamento e as reformas como partes de um suposto “caixa geral de propinas” que a construtora OAS teria ofertado ao Partido dos Trabalhadores, para auxílio em campanhas eleitorais.

Além disso, a Defesa destaca novos fatos e solicita que estes se submetam a instrução, antes de qualquer julgamento definitivo. É o caso do acordo realizado pela Petrobras com o Department of Justice (DoJ) estadunidense, o qual aponta que a empresa assume responsabilidade criminal no exterior, mas se coloca como vítima no território nacional.

Dentre os novos fatos que mereciam investigação também está a acusação de que a empreiteira OAS teria oferecido pagamento a seus funcionários por ajustes de delações premiadas, o que tiraria a credibilidade de Léo Pinheiro e outros delatores, base para a condenação de Lula. O episódio veio à tona em reclamação trabalhista promovida por ex-executivo da OAS, que teria ficado de fora do suposto esquema.

Foram, ainda, apresentadas questões relacionadas ao mérito do processo, ponto que traz as maiores expectativas, já que influenciam diretamente na pena do ex-Presidente e, consequentemente, em seu regime de cumprimento.

Lula foi condenado por corrupção passiva a 6 anos de detenção na primeira instância. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) aumentou a pena para 8 anos e 4 meses. A Defesa argumenta pela atipicidade da conduta do ex-Presidente em relação ao crime de corrupção, afinal nem a sentença nem o acórdão confirmatório teriam demonstrado quais atos foram praticados por Lula em troca da suposta vantagem recebida, limitando-se a apontar “atos indeterminados”. Contudo, uma vez que, a corrupção só pode ser entendida como uma troca de benefícios indevidos entre o agente público e o privado, como se caracterizar a prática de crime sem a especificação do ato de ofício a ser cometido, ainda que ele não tivesse se concretizado?

A Lava Jato reforçou a jurisprudência de que estes atos podem ser meramente presumidos, não sendo necessária sua identificação para a condenação. O processo penal brasileiro exige a discriminação e comprovação de condutas para a caracterização de crime, o que torna perigoso o precedente que se utiliza da indeterminação para justificar a condenação.

A condenação por lavagem de dinheiro é ainda mais discutível, podendo trazer a maior surpresa do julgamento. Lula foi condenado a 3 anos e 6 meses na primeira instância, aumentados para 3 anos e 9 meses de detenção na segunda. A Defesa argumenta por sua inexistência.

O juiz e os desembargadores entenderam que a transferência do apartamento da OAS para Lula teria ocorrido de “maneira sub-reptícia, com a manutenção da titularidade formal do bem com o Grupo OAS, também com o objetivo de ocultar e dissimular” (item 305 da sentença), cabendo condenação no art. 1º, caput, da Lei nº 9.613/98.

A lavagem de dinheiro tem como primeira etapa a ocultação do produto de crime anterior – neste caso, o crime de corrupção. Desse modo, teria como objetivo a proteção pelo afastamento do fruto da conduta ilícita, propiciando sua posterior incorporação ao universo de licitude, o que pode demandar diversas dissimulações [1].

No caso em debate, a corrupção teria ocorrido com o repasse do apartamento reformado pela OAS a Lula. Não houve a transferência da titularidade do imóvel para um terceiro, que poderia posteriormente vende-lo de forma fraudulenta ao ex-Presidente.

Pensemos em depósitos bancários. Se o corruptor deposita diretamente o valor na conta do funcionário público, não há qualquer intenção de ocultamento, de tirar o produto do crime das vistas públicas, mas mero exaurimento do crime de corrupção. Diferente seria se o depósito fosse realizado na conta de terceiro, para futuro repasse ao funcionário.

Até porque, assumindo-se a tese da Acusação de que o apartamento teria sido dado a Lula pela construtora como benefício de corrupção, não existe qualquer ato que insinue distanciamento do produto do crime dos agentes criminosos, com a finalidade de oculta-lo e protege-lo para posterior integração lícita. Ao contrário, a permanência do apartamento na titularidade do agente ativo com suposto usufruto do agente passivo seria sintoma da corrupção e não prova do cometimento de lavagem de dinheiro.

Assim sendo, os Ministros devem reconhecer como injusta a condenação do ex-Presidente por lavagem de dinheiro, diante da inexistência desse crime. O reconhecimento da inocorrência de lavagem já diminuiria a pena total de Lula de 12 anos e 1 mês para 8 anos e 4 meses. Isso significa que Lula precisaria cumprir cerca de 1 ano e 4 meses de pena para ter direito à progressão ao regime semiaberto – no último dia 7 completou-se um ano de sua prisão.

Por fim, a Defesa pede que as penas aplicadas sejam redimensionadas, por inobservância dos dispositivos do Código Penal, os quais devem, obrigatoriamente, regular a dosimetria da pena. As sanções foram aplicadas bem acima dos patamares legais mínimos, sob o fundamento genérico de que os delitos são de grave reprovação. A primariedade, boa conduta social e personalidade do ex-Presidente permitem que os Ministros diminuam as penas estabelecidas, mesmo que decidam por manter as condenações.

Portanto, considerando a real possibilidade de redimensionamento das penas, há grande chance de que Lula já tenha cumprido ou esteja próximo de cumprir 1/6 do total da pena que lhe foi imposta, fazendo jus, desse modo, à progressão ao regime semiaberto. Não havendo estabelecimento prisional adequado para o cumprimento do regime semiaberto ou, caso a Polícia Federal indique não ter condições de garantir a segurança do ex-Presidente neste regime, seria possível o estabelecimento de prisão domiciliar, uma vez que o ordenamento veda o cumprimento de pena em regime mais gravoso que o de direito.

Há, inclusive, previsão na Lei de Execução Penal, em seu art. 117, de permissão de cumprimento de pena em prisão domiciliar para presos com mais de 70 anos que estejam no regime aberto. Contudo, existem diversos precedentes de aplicação da prisão domiciliar para pessoas em regime semiaberto – diante das razões supracitadas.

A grande perspectiva para o julgamento, então, é de que Lula possa sair da prisão para cumprir o restante da pena em seu domicílio.

Pedro Henrique Viana Martinez é advogado criminalista, especialista em Direito Penal Econômico pelo Instituto de Direito Penal Económico e Europeu da Universidade de Coimbra, sócio do escritório Mantoan Martinez Almeida advocacia