O Estado Policial e a Guarda Municipal. Por Kenarik Boujikian

Guarda Municipal.

Publicado no Prerrô

POR KENARIK BOUJIKIAN, desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), é especialista em Direitos Humanos e foi Procuradora do Estado de São Paulo. É membro do Conselho da Ouvidoria da DPESP e consultora da Comissão de Direitos Humanos da OAB-SP

O Brasil se constitui, pós ditadura civil-militar, num “Estado Democrático de Direito”, assim definido no preâmbulo da Constituição de 1988. Seu objetivo é, em última análise, a realização do princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentais da pessoa humana e é da sua essencialidade a constitucionalidade e um sistema de direitos fundamentais individuais, coletivos, econômicos, sociais e culturais, acentuado nos princípios da igualdade e justiça social.

Mas o que temos observado é o esvaziamento do estado de bem estar social e a ampliação do estado penal e policial. Sai o cidadão da centralidade e fica o mercado.

Exemplos de desconstrução destas estruturas não faltam e se realizam em todas as esferas dos poderes do Estado, em todas as órbitas federativas e em todos os aspectos fundantes do Estado Democrático de Direito. Mas um exemplo mostra para onde vamos, se não agirmos:  o conhecido dossiê antifascista do Ministério da Justiça.

Lembro agora da lição de Roberto Romano: “Na ditadura de 1964 surgiram os Atos Institucionais, vários deles redigidos pelas mãos do mesmo autor da Carta de 1937, Francisco Campos, o nosso Carl Schmitt. Na calada da noite, mesmo decretos secretos, delírio totalitário, foram impostos à Nação. E  sempre em nome de causas pretensamente nobres, como o combate à corrupção e a luta contra agentes subversivos. É de Raymond Carré de Malberg uma das mais exatas definições do Estado policial. Naquele poder “a autoridade administrativa pode, de modo discricionário e com uma liberdade decisória mais ou menos completa, aplicar aos cidadãos todas as medidas que ela julga útil a ser tomada por iniciativa dela mesma, para enfrentar circunstâncias e atingir em cada momento os fins que se propõe. O Estado policial se opõe ao Estado de direito” (Contribuição à teoria geral do Estado, Paris, Société du Recueil Sirey, 1920).

Quando se discutiu o Ato Institucional de Número 5, Pedro Aleixo, ao ouvir os bajuladores de sempre afirmarem que o ditador de plantão “jamais abusaria do instrumento legal” replicou (e tal fala lhe custou a presidência): “e o guarda da esquina?”.

Pois bem, entramos no período de eleições municipais em todo o país e o tema da segurança pública, recebe contornos e interesses próprios da disputa local.

Um dos atores que aparece nos debates sobre o tema de segurança é a guarda municipal. Pelo que pude observar, especialmente nos meus tempos de magistratura, é que nesta corporação detectamos um crescente desvio de função, a engrossar o estado policial, e assim fiz registrar em sentenças, votos e declarações de voto que prolatei durante o exercício da jurisdição no TJSP, que torna imprestável a prova produzida.

Naturalizou-se no cotidiano de lugares da cidade e de pessoas demarcadas, que guardas municipais realizam revistas pessoais, o que fazem sem qualquer constrangimento, em evidente abuso, sem respaldo na nossa normativa,

O artigo 144 da Constituição Federal estabelece os cinco órgãos que exercem a segurança pública, quais sejam: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis e polícias militares, corpos de bombeiros militares e a atribuição de cada um destes órgãos policiais.

No §8º, o legislador constitucional defere a possibilidade de criação de guardas municipais e restringe o âmbito de sua atuação: limita-se à proteção dos bens do Município, seus serviços e instalações, consoante dispuser a lei.

É certo, pois, que a Constituição Federal não atribui à Guarda Municipal tarefas relacionadas à segurança pública, em seu sentido restrito, limitando sua função aos bens e serviços municipais. Na qualidade de guardas municipais, estão eles impedidos de exercerem função própria de segurança pública que implique violação à intimidade, à personalidade, residência, etc…

Vejam a lição de José Afonso da Silva in Comentário Contextual à Constituição, 3ª ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 638/639: Os constituintes recusaram várias propostas no sentido e instituir alguma forma de Polícia Municipal. Com isso, os Municípios não ficaram com qualquer responsabilidade específica pela segurança pública. Ficaram com a responsabilidade por ela na medida em que, sendo entidades estatais, não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança, e menos ainda de polícia judiciária. A Constituição apenas lhes reconheceu a faculdade de constituir Guardas Municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. Aí, certamente, está uma área que é de segurança: assegurar a incolumidade do patrimônio municipal, que envolve bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens patrimoniais, mas não é de polícia ostensiva, que é função da Polícia Militar. Por certo que não lhe cabe qualquer atividade de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, que a Constituição atribui com exclusividade à Polícia Civil (art. 144, §4º), sem possibilidade de delegação às Guardas Municipais.

O TJSP teve oportunidade de declarar a inconstitucionalidade de normas municipais que excediam as determinações constitucionais , como por exemplo o dispositivo da Lei n. 13.866/06 que fixava, dentre as atribuições da guarda municipal, “exercer, no âmbito do Município de São Paulo, o policiamento preventivo e comunitário, promovendo a mediação de conflitos e o respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos”. Confira-se a ementa:

Ação Direta de Inconstitucionalidade – art. 1º, inc. I da Lei n. 13.866/2004, do Município de São Paulo, que fixa atribuições da Guarda Civil Metropolitana – Art. 147 da Constituição Estadual – Proteção dos bens, serviços e instalações municipais – Matéria debatida é atinente à segurança pública – Preservação da ordem pública – Competência das polícias, no âmbito do Estado – Atividade que não pode ser exercida pelas guardas municipais – Extrapolação dos limites constitucionais – Ação direta julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo. (ADI nº 154.743-0/0-00, Rel. Des. Mauricio Ferreira Leite, j. 10/12/2008).

Igualmente, no campo do direito público, o  TJSP rechaçou  hipótese que a guarda municipal extrapola as suas funções constitucionais, como se pode ver do julgado: apelação com revisão n° 0000032-47.2011.8.26.0510, 4ª Câmara de Direito Público do TJSP, atinente ao direito fundamental de inviolabilidade de domicílio.

Não se discute, que como cidadãos, os guardas têm a possibilidade de realizar a prisão em flagrante, pois tal é permitido para “qualquer do povo” ( artigo 301 do CPP). Mas é inadmissível que guardas municipais realizem verdadeira atividade de polícia ostensiva, que é função da Polícia Militar, como também não lhes cabe a atividade de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, que a Constituição atribui com exclusividade à Polícia Civil.

Somente o Estado, por corporações próprias, no exercício de sua atividade investigatória e para atender as necessidades da persecução penal, está autorizado a invadir a intimidade do sujeito, direito da personalidade protegido pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.

Dentre outros processos, na apelação  0010425-41.2011.8.26.0248,  registrei na declaração de voto  que  a atuação da guarda municipal, ao realizar monitoramento das pessoas presentes no local dos fatos, a fim de viabilizar eventual flagrante por tráfico ilícito de drogas, e também porque efetuaram outras diligências (busca pessoal no réu e em outros indivíduos), além de busca domiciliar, se deu ao arrepio constitucional e, nesta medida,  houve a produção  provas ilícitas, violando o disposto no artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.  Por certo que, a eventual descoberta de substância entorpecente, não transforma a natureza ilícita da prova, obtida por atuação em policiamento ostensivo e em pratica de atos para a apuração de infrações penais, próprias e exclusivas da polícia militar e civil.

Em tempos de campanha eleitoral, muitos candidatos prometem o que não podem, e reforçam matrizes do estado policial, pelo potencial sedutor destas propostas. Porém também encontramos propostas que visam  reconstruir a rede de proteção e segurança. Devem ter várias, mas  registro a que recebi de três mulheres de Salvador (Ludimilla Teixeira, Talita Pires e Estrela de Souza), que corajosamente indicam a necessidade de: desmilitarizar a Guarda Civil; rever regimentos disciplinares e estatutos, banindo arbitrariedades que permitem abusos internos; capacitação em direitos humanos; alteração de protocolos que promovem discriminação racial e das pessoas mais pobres. Por outro lado, elas propõem  políticas que indiretamente interferem na boa qualidade de segurança (centros de apoio e de convivência para a mulher; núcleos  de atendimentos para adolescentes;  abertura das escolas municipais aos finais de semana; Iluminação e zeladoria dos espaços públicos; política de redução de danos para tratamento especializado, digno e laico àqueles que sofram transtornos por abuso de álcool e outras drogas).

Os Poderes de Estado têm suas atribuições rigidamente pactuadas na Carta Magna, assim como as instituições vitais para o sistema de justiça e de segurança, e o pleno cumprimento do limite de cada um é que permitirá construir o Estado Brasileiro, nos exatos termos da exigidos pela Constituição.

É preciso reconstruir a teia de proteção e segurança dos brasileiros. Nossa atenção deve ser para que não se avance o estado policial, em cada município, a desnaturar o arcabouço criado pelo constituinte de 1988.

Artigo publicado originalmente no Justificando.