Liberar “cura gay” é exemplo da Justiça que não conhece limites. Por Paulo Henrique Arantes

Lênio Streck

PUBLICADO ORIGINALMENTE NA REVISTA DA CAASP

O termo ativismo judicial pode ser lido como um tipo de conduta proativa de juízes em favor do bem comum – e assim é considerado por muitos. Para muitos outros, contudo, é uma forma de o magistrado fazer prevalecer sobre a lei sua vontade própria, suas simpatias, seus valores morais. Quem pensa como Luís Roberto Barroso, ministro do Supremo Tribunal Federal, para quem os integrantes da corte devem comportar-se como “reserva iluminista” da sociedade, considera bem-vinda a moda do ativismo judicial, embora nem sempre reconheça o termo como apropriado. Os demais a enxergam como uma intromissão do Judiciário nas competências dos outros Poderes da República.

Temas como Lei da Ficha Limpa, aposentadoria especial, greve de servidores públicos, demarcação de terras indígenas, união estável homoafetiva, pena para crimes hediondos, pesquisa com células tronco, abordo e outros, todos de ampla receptividade na mídia, foram objeto de decisão do STF e não de norma elaborada e aprovada pelo Congresso Nacional. Análise dos méritos à parte, como fica a tarefa legislativa?

Note-se que não se trata de modificações no texto constitucional, as quais devem ocorrer por meio de emendas, mas de alterações informais da Constituição, prática que alguns juristas chamam de mutação constitucional, “uma alteração da Constituição sem alteração do seu texto, ou seja, uma mudança das circunstâncias sociais que não modifica a letra da Constituição, mas lhe atribui significado diferente do até então atribuído”, conforme estudo da juíza Márcia Helena Bosch, professora da Escola Paulista da Magistratura.

Para seus críticos, o ativismo fere a separação entre os Poderes, consagrando o subjetivismo judicial e a insegurança jurídica. Seus defensores argumentam, segundo Bosch, que “o juiz pode (e deve) pautar-se em condutas que não estejam expressamente previstas em lei, desde que o faça para o fim de concretizar direitos fundamentais decorrentes da Constituição, inclusive para assegurar a credibilidade do próprio Poder Judiciário e das instituições públicas, sem que isso implique qualquer ofensa à separação dos Poderes”.

“Grande parcela da magistratura trabalha com a concepção ativista. Ativismo é aquilo que eu chamo de atitude comportamentalista, é quando o juiz substitui o legislador. São juízes ético-político-morais”, ataca o advogado e professor de Direito da Unisinos (Universidade Vale dos Sinos) Lênio Streck.

Streck desenha uma divisão interessante, colocando de um lado o ativismo judicial, o qual ele repudia, e, de outro, a judicialização, que aplaude. O que os diferenciaria é o alcance social: o ativismo é restritivo; a judicialização é abrangente. Eis um exemplo dado pelo jurista: “Num município do Rio Grande do Sul, crianças de um determinado lugar não tinham ônibus para ir ao colégio. Um promotor entrou com uma ação civil pública para comprar ônibus para aquelas crianças – e o juiz deu. Foi um equívoco, um típico caso de ativismo, não de judicialização. Dar ônibus para as crianças é uma questão de política pública. As outras crianças, de outra parte do município, também ganharam? Não! Há dinheiro para dar ônibus para todas? Não! Então, não poderia dar para ninguém”.

Ives Gandra

No entender de Lênio Streck, a diferença entre ativismo judicial e judicialização explica-se, portanto, pela diferença entre os conceitos de equidade e equanimidade. “Equidade é fazer escolhas. Equanimidade é dar para todas as pessoas as mesmas condições, mantendo o mesmo grau de distribuição. Ativismo é equidade; judicialização é equanimidade”, delimita. E vai além: “Ativismo é a vulgata da judicialização”.

Iluminista ou fundamentalista?

A Constituição diz, no Artigo 103, parágrafo segundo, que, se o Legislativo deixa de fazer normas de natureza social obrigatória, pode-se recorrer a Ações Diretas de Inconstitucionalidade por omissão, em face do que o Supremo Tribunal Federal deve determinar que o Legislativo elabore as normas. “Mas o Supremo não pode fazer as normas no lugar do Congresso Nacional”, ressalva o jurista Ives Gandra da Silva Martins.

Pela ótica de Ives Gandra, são exemplos de ativismo judicial as determinações das prisões do senador Delcídio do Amaral e do deputado Eduardo Cunha, ambas no âmbito da Operação Lava Jato, as quais, para o jurista, teriam de ser autorizadas pelo Senado e pela Câmara, respectivamente. Outro exemplo é a decisão do STF que autoriza o início do cumprimento de pena após condenação em segunda instância. “Se a Constituição, em cláusula pétrea, diz que alguém só pode ser considerado culpado após o trânsito em julgado, contradizer isso é ativismo judicial”, assinala.

Confrontado com as palavras do ministro Luís Roberto Barroso, para quem os ministros do STF deveriam atuar como “reserva iluminista” da sociedade, Ives Gandra expõe com veemência sua postura, digamos, conservadora: “Iluminismo foi aquilo que resultou na Revolução Francesa e no maior banho de sangue que a história francesa conhece. Os iluministas, como Robespierre, eram contra a religião, queriam substituir Deus pela razão. O Luís Roberto é um belíssimo constitucionalista, mas é também um fundamentalista ateu”.

Em 26 de setembro, a Primeira Turma do STF suspendeu o mandato do senador Aécio Neves (PSDB-MG) em razão das denúncias que lhe pesam na Operação Lava Jato, em caso parecido com o do senador petista Delcídio do Amaral, com a diferença de que contra Aécio não foi ordenada a prisão, mas o recolhimento noturno. Senadores gritaram, argumentando que somente a casa legislativa pode excluir seus membros. Abriu-se uma guerra institucional, sem desfecho até o fechamento desta edição.

Na votação do caso Aécio na Primeira Turma do Supremo, o relator Marco Aurélio Mello foi vencido (3 a 2). Sua derrota foi aberta pelo voto contrário de Luís Roberto Barroso.

A Revista da CAASP enviou ao ministro Barroso algumas perguntas sobre o tema desta reportagem. Sua assessoria informou que, em razão da agenda lotada, ele não poderia respondê-las em tempo hábil.

Professor de Direito Constitucional da Fundação Getúlio Vargas, Rubens Glezer não enfoca a questão pelo mesmo prisma de Lênio Streck ou Ives Gandra. Ele discorda do sentido que tem sido dado ao termo ativismo judicial, justamente o de um Judiciário a extrapolar suas funções. “Tenta-se enquadrar o Judiciário numa função mais modesta, na qual ele apenas derrubaria algumas leis e julgaria casos de conflito, e não se envolveria em questões políticas de modo geral. Só que as constituições contemporâneas, inclusive a brasileira, de 1988, dão aos tribunais, especialmente ao STF, algumas atribuições que necessariamente levam a uma intervenção política”, argumenta.

Para Rubens Glezer, o modelo de separação de Poderes no Brasil é mal feito, “não descreve bem o sistema e não consegue dar boas guias aos agentes”. O professor salienta que muitas das situações em que se acusa um tribunal de invadir a seara do Congresso são, na verdade, “rodadas em que o Judiciário faz parte do processo de criação legislativa”.

As intervenções judiciais, denominem-se ou não ativismo, talvez não representem um problema real de desobediência à literalidade da lei, no entender de Glezer. O calcanhar de Aquiles seria a interferência judicial a partir de critérios equivocados. “O Judiciário trata problemas distributivos – que são aqueles que envolvem recursos escassos, quando não dá para todos ganharem – como simples problemas de dano civil, de justiça corretiva”, explica.

Constituição x Orçamento

Ilustram a explicação de Rubens Glezer os milhares, talvez milhões de casos que chegam à Justiça cobrando – do Poder Público ou de operadoras de saúde – o fornecimento de medicamentos ou a realização de tratamentos médicos negados pelo SUS ou por convênio médico particular. Nesses casos, a vitória do postulante é certa na maioria dos casos, já que a saúde é garantida pela Constituição. Mas, e a disponibilidade orçamentária?

“Eu passo por cima da questão orçamentária, e acho que, se alguém está disposto a administrar em favor do povo, deve efetivamente contar com um orçamento compatível”, salienta o desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Antonio Carlos Malheiros. “É inadmissível descumprir preceitos constitucionais alegando que o orçamento não comporta. E o cidadão, vai morrer? Ora, então rasgue-se a Constituição e coloque-se no lugar dela uma lei orçamentária”, ironiza.

Se o problema acontecer entre um paciente e seu plano privado de saúde, o desembargador dá a seguinte receita: “Direito do consumidor na cabeça! Os contratos não são claros. Com certeza absoluta, esses planos de saúde, assim como diversas atividades bancárias, contratos de seguro, são maravilhosos na hora de contratar e complicados na hora de dar retorno”.

Malheiros afirma não considerar a concessão de tratamento de saúde ou medicamentos uma forma de ativismo judicial, mas uma maneira de interpretar a Constituição Federal.

Ives Gandra Martins concorda que a obtenção de tratamento médico e remédios via Justiça não configura ativismo judicial, mas aponta uma incongruência em tais ações: “É verdade que a Constituição garante saúde para todo mundo, mas há o seguinte aspecto negativo: cada vez que o Estado é obrigado a dar medicamentos caríssimos para alguém, deixa de atender a milhares de pessoas. E, normalmente, quem recorre ao Judiciário é porque tem recursos para isso”.

Sinteticamente, Lênio Streck faz a seguinte ressalva: “Fornecer a uma pessoa um remédio que consome um terço do orçamento da saúde do município, por exemplo, é ativismo judicial”.

Em 2013, o desembargador aposentado Vladimir Passos de Freitas, professor da PUC do Paraná, publicou um artigo na imprensa especializada exibindo a seguinte advertência: em um ano, 7.408 decisões judiciais obrigaram a Prefeitura de São Paulo a matricular crianças em creches municipais. Foram medidas socialmente importantes, de cunho humanista e, portanto, elogiáveis a princípio. Mas não acarretariam outros problemas sociais ao comprometerem recursos que eventualmente seriam destinados a outras áreas da mesma importância?

“Na minha opinião, essas decisões configuram ativismo. Pode-se argumentar que não, porque a Constituição garante o ensino. Por outro lado, me preocupa o fato de muitas vezes o município não ter condição de atender a todos os compromissos a que a Constituição o obriga. Isso cria uma instabilidade que não é boa para o serviço público”, discorreu Passos de Freitas em conversa com a Revista da CAASP. “O ideal é que todo mundo tenha saúde e educação, mas a nossa realidade não é a da Suécia. Nem no Canadá existem direitos totais e absolutos”, compara.

Luís Roberto Barroso

Desconhecimento da lei

Há muitos casos emblemáticos – e férteis para o presente debate. Um deles aconteceu no início de 2017, quando a Justiça determinou a reintegração de 4.720 funcionários demitidos pela Embraer, decisão que foi depois revertida pelo Tribunal Superior do Trabalho. Uma empresa não teria autonomia para demitir quando julga positivo para sua gestão ou situação financeira? É a primeira pergunta. A segunda: a Justiça não pode atuar para reverter uma medida de forte e negativo impacto social, especialmente em um momento de acentuado desemprego?

Para o professor Rubens Glezer, o ponto fulcral é o desconhecimento da lei, e não a rotulagem do ato como ativismo ou não. “A empresa não tem clareza sobre o que deve ser feito, e age certa de estar dentro da lei. De repente, o Judiciário diz que não está. Trata-se de um problema de coordenação. O Judiciário quer fazer essas intervenções, mas as faz sem balizas claras, sem algo que permita ao agente privado ou público saber se está agindo de forma ilícita”, nota.

No último dia 19 de agosto, mais de uma centena de juristas de países latino-americanos, inclusive o Brasil, e também da Espanha, assinaram um manifesto pelo garantismo, contra o ativismo judicial. O documento resultou do “Colóquio Internacional – No ensejo do primeiro ano de vigência do CPC-2015”, realizado em Jundiaí (SP) pelo Instituto Pan-americano de Direito Processual, pela Associação Brasileira de Direito Processual e pela Revista Brasileira de Direito Processual. Para os signatários, “sempre que o ativismo judicial se manifesta, a constitucionalidade das regras que estruturam o devido processo é amesquinhada pelo arbítrio do magistrado”.

Certo ou errado, o ativismo judicial vai se tornando corriqueiro no Brasil. Quando do fechamento desta edição, o Supremo Tribunal Federal acabara de deliberar, por seis votos a cinco, a favor do chamado ensino confessional facultativo nas escolas públicas, permitindo que os professores promovam uma só crença em sala de aula, independentemente da diversidade de credos entre os estudantes. Dias antes, o juiz Waldemar Cláudio de Carvalho, da 14ª Vara do Distrito Federal, concedeu limiar permitindo que psicólogos realizem terapia de reversão sexual em homossexuais, a popular “cura gay”, contrariando proibição do Conselho Federal de Psicologia em vigor desde 1999. Caso típico de ativismo medieval.