Juiz das garantias: do neoconstitucionalismo ao neo-inconstitucionalismo. Por Lenio Luiz Streck

Dias Toffoli Foto: Nelson Jr/ STF

Publicado originalmente no ConJur

Por Lenio Luiz Streck

Escrevo este texto como um primeiro passo; o primeiro ato de uma longa discussão teórica, com uma metadiscussão ainda maior sobre ela, que se avizinha à luz da suposta inconstitucionalidade do “juiz das garantias”, com liminar a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

O presidente do STF, ministro Dias Toffoli (ou o seu vice, Luiz Fux), decidirá se mantém ou suspende o dispositivo que trata do juiz das garantias. Diz a Associação dos Magistrados Brasileiros, contra o juiz das garantias, que (i) este seria inconstitucional pelo fato de a nova lei não prever regra específica de transição (onde estaria escrito na Constituição Federal que uma lei necessita marcar prazo de transição?), (ii) possível lapso temporal maior desprendido em inquéritos (argumento pragmatista, tão somente), e (iii) o fato de que “[a] criação de um novo órgão no Poder Judiciário, denominado juiz de garantias, não pode prescindir de lei que promova a alteração da lei de organização judiciária” (como se o juiz de garantias fosse um novo tipo de juiz e não apenas uma função a ser desempenhada por um magistrado que pertence ao mesmo Poder Judiciário).

Bem, vamos lá. Ao primeiro passo.

Começo com uma obviedade tão óbvia quanto obviamente ignorada. Só pode ser inconstitucional o que é… contra a Constituição. Isso a gente sabe desde há muito no Direito Constitucional. Daí a pergunta:

Em que exatamente contraria a Constituição uma figura — o juiz das garantias — que materializa a própria principiologia processual-constitucional em âmbito criminal? Por que, como dizem os juízes-e membros-do-MP que contestam a inovação, “o legislador federal” teria ido “além da expedição de normas gerais, ao impor a observância imediata do ‘Juiz das Garantias’ no âmbito dos inquéritos policiais”?

Estamos em uma nova Era, então: do Neoconstitucionalismo, que tudo constitucionaliza e “pamprincipializa” (até a construção de ofurô em sacada pretende ser alçada a uma discussão de “constitucionalidade”, assim como o ruído produzido por igrejas depois das dez horas da noite), passamos ao Neo-Inconstitucionalismo. Sim, o Brasil inventa uma nova “teoria”: tudo agora é inconstitucional, formal e materialmente. Na verdade, trata-se apenas de uma inconstitucionalidade desejada. É inconstitucional o que desejo que seja.

Por isto, insisto: qual é a parametricidade? Por que, afinal, o legislador não estaria dentro de sua liberdade de conformação (Canotilho), sobretudo quando institui norma que sacraliza a própria principiologia constitucional? Veja-se, por exemplo, o parágrafo segundo do artigo 5º., da Constituição Federal, verbis:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Só este parágrafo derruba qualquer pretensão de inquinar como inconstitucional o juiz das garantias. É sabido que a Constituição institucionalizou o sistema acusatório. Mais: no plano da convencionalidade e dos tratados, o juiz das garantias é uma realidade. Uma imposição de democracia. Logo, basta um raciocínio lógico: a um, em que o juiz das garantias contraria algum dispositivo constitucional? A dois, não seria o parágrafo em questão o receptáculo perfeito para uma garantia como essa? Aliás, interessante o fato de o Ministério Público ser contra o juiz das garantias, se este implementa o sistema acusatório e se é exatamente o sistema acusatório que sustenta as garantias que foram dadas a ele — MP —, semelhantes ao da magistratura? Estaria o MP indo contra si mesmo, sem saber? Até por sobrevivência institucional, o MP deveria ser o primeiro a defender o juiz das garantias.

Há, pela frente, uma grande discussão. Pelas posições que circulam por aí, vê-se que aqueles que são contra a Constituição instrumentalizam-na para declarar inconstitucional aquilo que segue justamente o que ela prevê desde 1988. Ou seja: constitucional é aquilo que se quer que seja… e inconstitucional… é a mesma coisa. Parece que estamos criando uma técnica: em vez de Interpretação Conforme a Constituição, temos a Interpretação constitucional conforme o desejo dos intérpretes. Casa bem como o realismo jurídico retrô que impera no Direito brasileiro, cuja máxima é: o Direito é aquilo que os tribunais dizem que é.

Um exemplo desse neo-inconstitucionalismo — que logo dará azo a dissertações e teses — foi o voto do ministro Edson Fachin, quando, nas ADCs 44 e 54, considerou inconstitucional o artigo 283 do CPP — que nada mais era do que a constitucionalidade chapada do artigo 5 da Constituição Federal. Pior: fez assim em sede de ADC e invocando uma interpretação conforme (cuja função, sabemos, é inversa) para dizer que o artigo era… inconstitucional. Enfim, o realismo brasileiro é, efetivamente, criativo e inovador.

Portanto, já não bastam tantas frentes de batalha; agora temos mais essa: o neo-inconstitucionalismo. De minha parte, não vejo qualquer dificuldade em defender a absoluta constitucionalidade do juiz das garantias. Porque estou sempre a favor da coerência, da integridade, da dignidade da legislação (com Waldron), da liberdade de conformação do legislador (com Canotilho e tantos outros), com o respeito aos estatutos epistemológicos de cada ramo do direito (por todos, cito Otávio Luiz Rodrigues Jr.). Bem acompanhado estou.

Penso, assim, que a ADI contra o juiz das garantias não deve ter êxito, por ausência de inconstitucionalidade formal (é absolutamente legítima a criação do juiz das garantias, caso contrário, como reconhecer a validade da experiência da central de inquéritos de São Paulo?) e pela ausência de inconstitucionalidade material (afinal, em que sentido estaria ferido o juiz natural, se o juiz das garantias apenas assegura mais garantias ao indiciado, isto é, juiz natural é princípio protetor, sendo que o juiz das garantias é um grande avanço inclusive em relação ao juiz natural, além do fato de que o juiz das garantias é apenas uma função a mais da e na magistratura e não um “usurpador”)?

Por não existir parametricidade, penso até ser despiciendo dizer que o juiz das garantias é garantia de imparcialidade objetiva e que o juiz das garantias garante a não contaminação da segunda fase (instrução processual) — escreverei sobre isso nas próximas semanas. A discussão sobre a constitucionalidade do juiz das garantias é mais simples que isso. Porque não há preceitos e princípios violados pela nova lei.

De fato, estou à procura da parametricidade. Argumentos do tipo (i) “vai trazer dificuldades” (pragmatismo jurídico), (ii) “o tempo é curto” (igualmente é um argumento pragmático-consequencialista), (iii) “juiz natural ferido, porque o “parlamento não poderia criar essa figura” (ora, trata-se apenas da função a ser exercida por um juiz — brincando, não haverá concurso para juiz das garantias, pois não?) não têm o condão de sequer abrir a possibilidade da sindicância constitucional requerida pela AMB.

Resta, ao final, uma — irônica — pergunta: A nova lei estaria pecando por cumprir em demasia a Constituição? Seria uma hiperconstitucionalização? Tratar-se-ia, ao lado do neo-inconstitucionalismo, de uma nova “teoria”? No Brasil, cumprir demais os ditames da Carta, provocando desagrado a determinados agentes e intérpretes, acarretaria, paradoxalmente, a sua violação? Chegamos a este ponto?

Feliz 2020. Com certeza, de tédio jurídico ninguém morre neste país!