A competência está desprezada e o que importa é o próprio poder. Por Fernando Augusto Fernandes

O ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva no dia de sua prisão, em abril. (Foto: Rahel Patrasso/Xinhua)

Publicado no ConJur

POR FERNANDO AUGUSTO FERNANDES, advogado criminalista e doutor em ciência política

Os fatos ocorridos durante o domingo (8/7) expuseram as vísceras de uma grave conjuntura de ofensas aos preceitos constitucionais. Trata-se do aparato criado a fim de impedir a soltura do ex-presidente Lula, determinada pelo desembargador federal de plantão Rogério Favreto, cuja ordem foi “suspensa” por autoridade inferiormente hierárquica — o juiz Sergio Moro, da 13ª Vara Federal de Curitiba — a pretexto de falta de competência do desembargador plantonista para o deferimento da liminar. Na sequência, o desembargador Gebran Neto, também sem jurisdição, proferiu decisão ratificando a tese de incompetência e determinando o descumprimento do alvará de soltura, sob o pretexto de que a liminar em questão violara pretérita decisão colegiada da 8ª Turma do TRF-4. Por fim, o presidente do tribunal recebeu e acatou medida cautelar requisitada pelo Ministério Público Federal, prevista no artigo 314 do Regimento Interno daquele tribunal, a despeito de as possibilidades do citado dispositivo não versarem sobre Habeas Corpus e inexistir previsão para que o presidente decida monocraticamente conflitos positivos de competência.

A exposição no cenário não se atém aos atos exclusivamente ocorridos durante aquele domingo. A questão de competência se revelou, de fato, sinônimo de poder. O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, jamais reconheceu a competência da 13ª Vara Federal de Curitiba e de seu superjuiz Sergio Moro, para processamento e julgamento dos feitos inerentes à operação “lava jato”.

Para que se tenha a plena concepção dos resultados práticos dessas violações, cabe uma breve digressão história. Na primeira fase da operação, o ministro Teori Zavascki (vitimado por acidente aéreo no dia 19/1/2017) determinou a remessa de todos os autos ao STF e a soltura de todos os presos. O juízo de 1º grau cumpriu apenas parcialmente a determinação, soltando somente um dos presos e induzindo o ministro a erro, ao remeter ofício e divulgar na imprensa que haveria um processo por tráfico de drogas em relação a corréus. A informação visava confundir a suprema corte, já que o processo tinha relação exclusivamente a um preso, que foi posteriormente absolvido.

Tal informação truncada, divulgada pela mídia, fez com que o ministro recuasse de sua determinação e possibilitou que os agentes da operação, com apoio de forças americanas, tivessem acesso aos extratos do diretor da Petrobras em bancos suíços. Diante disso, o ministro Teori levou ao colegiado a proposta de desmembramento dos autos, permanecendo no Supremo Tribunal Federal somente aqueles com prerrogativa de função. Determinou o retorno dos demais casos ao juízo de 1º grau, sem, contudo, que o STF efetivamente resolvesse a questão da competência processual. A proposta aprovada foi que o tema deveria chegar à suprema corte via Habeas Corpus ou recursos que estavam em trâmite. Ocorre que, desde então, tanto o ministro Teori quanto o ministro Luiz Edson Fachin, atual relator da operação, têm obstado a apreciação dessa matéria pelo colegiado do Supremo, por meio exatamente de negativas de seguimento aos Habeas Corpus referidos.

Em outro episódio, fartamente veiculado e de notório conhecimento, o juiz de primeiro grau divulgou na mídia interceptação telefônica da então presidenta da República, mesmo sabendo-se manifestamente incompetente para tal. À época, justificou sua atuação por conta do “interesse público” no conteúdo das gravações.

Já em 2018, também incidiu no descumprimento de uma decisão superior ao determinar a manutenção da extradição de réu, mesmo ante a concessão de Habeas Corpus pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com base em ordem proferida pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH). Novamente, baseou sua recusa em uma suposta incompetência do tribunal para conceder a ordem, o que motivou ofício de repúdio do TRF-1.

Nos autos da Reclamação 30.245/PR, achou-se no direito de impor monitoramento eletrônico a paciente que o Supremo Tribunal Federal havia suspendido os efeitos da execução provisória, ou seja, concedido liberdade. Nesse episódio, surpreendentemente, julgou-se unilateralmente competente para atuar sob esses moldes, ensejando, também, expressa revogação pela suprema corte.

Todos esses fatos, em conjunto com outros ocorridos durante a operação, revelam o reflexo dessa competência universal que é a “lava jato”, onde um magistrado de primeiro grau se enxerga em uma espécie de jurisdição una sobre o país, com reflexos no sistema jurídico como um todo.

Na apelação do ex-presidente, negou-se seguimento ao recurso extraordinário interposto pela defesa e, minutos após, o ministro Fachin extinguiu a cautelar que poderia determinar sua liberdade. No domingo, ao receber o alvará de soltura, o delegado resolveu ligar antes para o juiz da 13ª Vara Federal do que para o próprio desembargador que concedeu a liminar, mesmo não sendo o juiz de 1º grau competente para versar sobre a questão, pois se encontrava de férias e não era a autoridade responsável por executar a supracitada ordem. Imediatamente, a ordem verbal foi para que não cumprisse a decisão.

Em seguida, o mesmo juiz de 1º grau proferiu decisão que não poderia, ligou para o seu relator protetor, que, mesmo fora de jurisdição, “revogou” a ordem anterior no mesmo sentido. Ocorreu o irônico cônico: dois juízes incompetentes — por não possuírem jurisdição — determinarem a suspensão de decisão de um desembargador investido de competência, em uma liminar de Habeas Corpus. Na realidade, o que se pode observar é que, num contexto de monopólio do poder motivado pela inobservância do princípio do juiz natural, a competência está desprezada e o que importa é o próprio poder. O despacho de Sergio Moro significou, na prática, um recurso ex officio com autoconcessão de efeito suspensivo, algo absolutamente fora de qualquer panorama processual regular.

Os dois juízes paranaenses criaram um paredão para impedir qualquer julgamento sobre o juiz natural. Recentemente, o ministro Fachin negou seguimento a um recurso de Habeas Corpus sob o fundamento de que a garantia do juiz natural não seria matéria constitucional.

Os superpoderes inconstitucionais do senhor Sergio Moro somente se mantêm possíveis pela convalescença dos magistrados que o sobrepõe, Gebran, Fischer e Fachin. No TRF, Gebran representa a unanimidade da sua turma. Já no STJ, Fischer, oriundo do Ministério Público do Paraná, assumiu a “lava jato” depois de ser voto vencedor, negando a soltura de Marcelo Odebrecht contra voto do ministro Ribeiro Dantas. Também paranaense, Fachin tornou-se relator da operação no STF mudando de turma e sentando-se na cadeira do falecido ministro Teori. No STF, Fachin não tem a maioria da turma, pois já foi voto vencido em uma série de Habeas Corpus.

No entanto, a lógica que afastou definitivamente o ministro Ribeiro Dantas no STJ, tornando Fischer relator de todos os Habeas Corpus da “lava jato”, não foi aplicada para tornar Toffoli relator, mesmo tendo proferido voto vencedor de uma série de casos na mais alta corte — ainda que os dois regimentos internos sejam iguais.

Nas únicas vezes em que o Supremo enfrentou a questão da incompetência de Moro, os casos foram levados por outros ministros ao Plenário, quando de desmembramentos, e remetidos a outras jurisdições, como São Paulo e Rio de Janeiro.

Na lógica de Joseph Goebbels — uma mentira repetida um milhão de vezes se tornará a mais absoluta das verdades —, Sergio Moro repete, em decisões, que o Supremo teria decidido sua competência. Essa deliberação nunca ocorreu, havendo sempre a postergação de enfrentar o tema. Simplesmente separou-se o que seria Petrobras, remetendo-se à 13ª Vara Federal de Curitiba, para solução posterior.

Desta forma, juízes em quatro instâncias acumulando progressivamente a competência, que deveria ser causa limitadora e não extensora de poderes, garantem a perpetuação deles. Tudo isso sustentou a impressão de que as decisões proferidas e coordenadas por esses quatro juízes representam o Judiciário como um todo, criando um monopólio de poder e discurso.

A falta de distribuição, da livre escolha de outros juízes, fez do princípio do juiz natural algo não aplicável. Esse monopólio criou a impressão de que a magistratura é uníssona, unânime e coadunada com as ilimitadas prisões, os métodos de obtenção de delação premiada, e o auge do encarceramento de Lula, em um processo que se revela uma aberração jurídica.

A liminar do desembargador Favreto desnuda tudo isso. Não é porque o TRF autorizou a prisão de Lula, que o STJ e o Supremo já haviam negado Habeas Corpus acerca de outros fatos, que a matéria da soltura não pode ser apreciada por outros fundamentos jurídicos. E isso foi o que ocorreu, o desembargador no plantão acatou novos argumentos para soltura, fazendo-se prevalecer os direitos políticos garantidos pelo artigo 15, III da CF/88.

Evidentemente que passado o plantão, em retorno de jurisdição de Gebran — incompetente e que se mantém no poder pela ausência de decisão da suprema corte — poderia ser revogada a liminar. Mas a sequência de atos, indubitavelmente, demonstrou como funciona e como se manteve viva a operação.

Houvesse livre distribuição dos casos, com uma seleção idônea do magistrado para julgamento, em respeito às competências territoriais, de acordo com os termos do Código de Processo Penal e da Constituição Federal, provavelmente o ex-presidente Lula não estaria preso. Também não haveria tantas prisões arbitrárias e tamanhas relações promíscuas entre magistrados, membros do Ministério Público e Polícia Federal.

A ideia de imputar ao desembargador plantonista uma decisão ideológica ou política só pode servir para acender paixões e esconder a realidade. As decisões dos quatro juízes citados nas diversas instâncias são decisões políticas. A prévia militância do magistrado em questão com o Partido dos Trabalhadores não o desqualifica. Da mesma forma, é assim com as decisões do ministro Alexandre de Moraes em relação a Michel Temer, do ministro Gilmar Mendes em diversos Habeas Corpus ou do ministro Dias Toffoli em relação a casos do PT, para ficar somente em três exemplos.

Não é possível apagar o arcabouço teórico dos indivíduos, cujas nomeações ocorreram em razão de suas respectivas caminhadas. Problemáticos são aqueles que, ao se sentarem na cadeira do poder, mudam “do vinho para a água”, voltando-se contra seus próprios princípios. Com respeito à Constituição e à técnica jurídica, os magistrados devem ser fiéis às suas histórias de vida e formação intelectual.