Publicado originalmente no site Justificando
POR CARLOS EDUARDO ARAÚJO, mestre em Teoria do Direito (PUC – MG)
Aqueles que elevam a bandeira da justiça aos mais altos cumes, são justamente os que, adiante, a arrastam para a lama. (Melchior Ghisels – O Processo Maurizius. Jakob Wassermann)
1º Ato: O juiz escolhe o réu
O processo penal que encarcerou o ex-presidente Lula e o retirou da disputa eleitoral à Presidência da República, na qual era o franco favorito, está eivado de graves e insanáveis irregularidades, de fio a pavio.
A primeira, dentre tantas irregularidades ou vícios que o macula e o torna irremediavelmente nulo é a incompetência absoluta da 13ª Vara Federal de Curitiba para julgar o ex-presidente.
O honorável professor Afrânio Silva Jardim já denunciou parte substantiva da trama urdida, no intuito de criar artificialmente tal competência. Ele o fez em artigo publicado no site “Consultor Jurídico”, onde fui buscar inspiração para o título deste primeiro ato, mediante a seguinte provocação:
“Lanço aqui um desafio para os leigos em Direito e para qualquer Procurador da República sobre a alegada existência de conexão que prorrogue a competência da 13ª Vara Federal de Curitiba para julgar crimes que teriam sido praticados em São Paulo, todos da competência da Justiça Estadual.”[1]
O desafio do inolvidável professor Afrânio Silva Jardim não foi, por óbvio, respondido, seja pelos Procuradores da República ou pelo Juiz da 13ª Vara da Justiça Federal. E nem podia sê-lo, por absoluta falta de amparo Constitucional e legal para a prestidigitação e o malabarismo jurídico perpetrado pelo Juiz Sérgio Moro, para ter o ex-presidente Lula sob seu julgo. E agora, de modo insofismável, como demonstram as revelações trazidas à tona pelo The Intercept Brasil, sabemos quais eram os propósitos que guiaram suas ações (do juiz) e da força-tarefa da Lava-Jato.
Como foi possível, por Têmis, que um Juízo absolutamente incompetente tenha se tornado competente? Por qual transmutação alquímica passou o processo para que tal estratagema tivesse êxito? A competência absoluta não se prorroga abstratamente. A incompetência da 13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba, neste caso, é absoluta, portanto não se convalidará nunca.
Sigamos no magistério do professor Afrânio Silva Jardim:
“A Constituição da República dispõe, expressamente, em seu artigo 5º, inciso LIII, que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”
“Trata-se, pois de incompetência absoluta, que acarreta nulidade absoluta de todo o processo, na medida em que estamos diante de um direito fundamental tutelado pela Constituição Federal.”[2]
Por outro lado, não se afigurou nenhum caso de “conexão ou continência” que exercesse um poder de atração sobre o aludido processo, deslocando-o de seu Juízo Natural (a Justiça Estadual de São Paulo), para a Justiça Federal de Curitiba. Como é possível que um descalabro jurídico dessa magnitude tenha se constituído? Que tenha prevalecido? Que tenha perdurado, dando origem à desditosa condenação do ex-presidente Lula?
Retorno às lições do mestre Afrânio Silva Jardim, que está entre os processualistas penais mais acatados e respeitados deste país, o qual constatou a inexistência da alegada conexão entre o caso do tríplex de Guarujá e o caso da Lava-Jato, em Curitiba:
“Que hipótese de conexão do artigo 76 do Código de Processo Penal existe entre o crime de lavagem de dinheiro, praticado pelo doleiro Alberto Youssef, através do Posto Lava Jato, sito no Paraná, e os crimes atribuídos ao ex-presidente Lula, que teriam sido praticados em São Paulo?”
“O juiz Sergio Moro não diz, não explica, não demonstra. Ele apenas assevera que os processos contra o ex-presidente Lula são da sua competência, porque conexos com aquele processo originário e outros mais. Meras afirmações, genéricas e abstratas.”[3].
No processo sob análise foi golpeada, injuriada e afrontada a regra estampada no caput do artigo 70 do Código de Processo Penal, vazada nos seguintes termos: Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução.
Renato Marcão, comentando o art. 70 do CPP, esclarece que:
“A regra geral é que o processo e o julgamento de toda infração penal ocorra no juízo da comarca em que esta se consumar, ou, no caso de tentativa, na comarca em que for praticado o último ato de execução.”
“A competência pelo lugar da infração – competência ratione loci – leva em conta o espaço geográfico em que o delito se deu: o país, Estado, comarca ou circunscrição (conforme dispuser a lei de organização judiciária do Estado).”[4]
Ainda que não se conhecesse o lugar em que foi praticada a alegada infração penal, o que não é o caso do processo do tríplex de Guarajá, seriamos conduzidos para um segundo critério para a definição da competência, previsto no artigo 72 do CPP, ou seja, a ação penal tramitaria, nesse caso, no domicílio do réu. O domicílio do ex-presidente Lula é o município de São Bernardo do Campo, ficando afastada, também, por essa via, a competência da Justiça Federal de Curitiba.
Tal situação é digna da prodigiosa imaginação de Kafka. Estamos diante de um cenário kafkaniano, no qual foram pisoteados, atropelados e espezinhados vários e importantes princípios constitucionais e regras legais, consagrados em todas as Constituições e legislações democráticas do mundo.
O princípio do juiz natural é garantia inegociável do estado de direito, como nos ensina o Professor Nelson Nery Junior:
“O princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do estado de direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional, atributo esse que se presta à defesa e proteção do interesse social e do interesse público geral. É adotado no Brasil desde a Constituição Imperial de 1824.” [5]
O julgamento de nenhum cidadão, em um “Estado de Direito Democrático”, pode ficar sujeito ao alvedrio de um juiz ou Tribunal, constituído “ad hoc”, sob pena de instituirmos aquilo que nossa Carta Magna, expressamente, repudia em seu art. 5º, XXXVII: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”. Admitir tal disparate, ao arrepio do texto constitucional, equivale a instaurar o arbítrio e a instrumentalizar a perseguição dos desafetos dos que exerçam o poder em dado momento.
Ouçamos a preleção do professor Nelson Nery Junior:
“A garantia do juiz natural é tridimensional. Significa que: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, isto é, tribunal de exceção; 2) todos têm direito de se submeter a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pré-constituido na forma da lei; 3) o juiz competente tem de ser imparcial.” [5]
No plano do “direito internacional dos direitos humanos”, o Brasil é signatário da “Convenção Americana de Direitos Humanos”, conhecida como “Pacto de São José da Costa Rica.” Tal Tratado Internacional prestigia os princípios do juiz natural e da imparcialidade do juiz:
– Artigo 8. Garantias judiciais – Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Por tudo isso, não há esteio jurídico para se sustentar a competência da justiça federal do Paraná para a apreciação da ação penal movida em face do ex-presidente Lula, levando, por conseqüência, à anulação do processo que resultou da mesma.
2º Ato: O Juiz, em conluio com a Acusação, forja uma testemunha.
Pelo que indicam os diálogos obtidos pelo jornal Folha de São Paulo, o empresário Léo Pinheiro, dono da Construtora OAS e seu ex-presidente, foi extorquido a fazer uma “delação” premiada, incriminando o ex-presidente Lula. Ainda assim, o que resulta desse depoimento é frágil e imprestável enquanto prova do cometimento dos delitos que se imputam ao ex-presidente. Esses diálogos, publicados no dia 30 de junho do corrente ano, mostram ou sugerem como foi obtido o aludido testemunho. Fica claro, pelas falas dos procuradores, materializadas em mensagens do Telegram, que não houve espontaneidade da testemunha em prestar seu depoimento. Que seu depoimento, até certa altura, era irrelevante para o fim de incriminar o ex-presidente, fato, também, que se depreende dos aludidos colóquios.
Os conciliábulos revelados pela Folha de São Paulo escancaram a maquinação, o arranjo e o complô entre o juiz e os procuradores para forjar a testemunha de acusação, no sentido de incriminar e condenar o réu. Há um dado relevante, quanto à mencionada testemunha: ela está em procedimento de “colaboração premiada” desde fevereiro de 2016, encontrando-se, ainda hoje, privada de sua liberdade. Lembremos que se trata de pessoa idosa, o que lhe confere uma posição de vulnerabilidade adicional.
Contudo, a testemunha Léo Pinheiro, depois das revelações da Folha de São Paulo, enviou carta aberta à redação do referido jornal, denominada por ele de “Nota de esclarecimento”, contestando o que demonstraram o teor dos diálogos desvelados pelo matutino. Em dita carta, de teor pretensamente confessional, modelada por laivos de constrição, afirma quanto a seu depoimento: “Não menti nem fui coagido”, o que, dadas as circunstâncias pessoais da testemunha e ao modus operandi do juiz e de seus asseclas do MPF, não nos parece crível.
A “Colaboração Premiada” foi instituída no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei 12.850/2013, cujo fim é definir organização criminosa e dispor sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. Desde então, um de seus principais institutos, a mencionada “colaboração premiada”, eufemismo para “delação premiada”, vem sofrendo reiteradas críticas de parte significativa da comunidade jurídica.
A “colaboração premiada” do ex-ministro Antonio Palocci é paradigmática e expõe as agruras que permeiam tal tipo de prova. Depois de meses de encarceramento, Palocci insinuou, em audiência presidida pelo juiz Sérgio Moro – cujo teor foi difundido pelos principais veículos de comunicação, televisiva e impressa – que poderia implicar figuras importantes do mercado financeiro e do setor das comunicações. Suas ameaças caíram no limbo. Parece-nos que aquilo que pretendia “delatar”, naquele momento, não gerou o interesse e a sanha de procuradores e juiz (mercado financeiro e do setor das comunicações). Depois de mais de um ano preso na carceragem da Polícia Federal em Curitiba e já condenado a pouco mais de 12 anos de prisão, Palocci acertou os detalhes do acordo de delação premiada com a PF, anunciado no dia 26 de abril de 2018.
Em artigo publicado no site “Brasil de Fato”, no dia 27 de abril de 2018, Leonardo Fernandes afirma, com propriedade, o seguinte:
“Independente da veracidade dos fatos relatados pelo ex-ministro nos depoimentos, o método para forçar a colaboração é questionado por juristas e defensores dos Direitos Humanos.” [6]
E continua: “O advogado e diretor da Comissão Justiça e Paz de São Paulo, Geraldo Magela Pessoa Tardelli compara as delações feitas sob prisão preventiva com a tortura.”
Diz Geraldo Magela Pessoa Tardelli:
“Eu considero a delação premiada obtida sob prisão preventiva a tortura psicológica. Quando se fala em tortura, costuma-se pensar apenas em tortura física. Mas a prisão é uma forma de tortura. O ser humano perder sua liberdade e ter a opção de terminar com o inferno da prisão delatando alguém é extremamente deplorável. Do ponto de vista dos Direitos Humanos, isso é absolutamente inaceitável. E não é porque é o Palocci. É quem quer que seja. Trata-se de uma distorção legal que tem sido feita no Brasil e que eu tenho certeza de que, no futuro, serão questionadas pelos historiadores.” [8]
Em outro trecho da matéria, Leonardo Fernandes cita Gilmar Mendes, um dos poucos ministros do STF a denunciar os abusos e arbítrios que vêm sendo perpetrados pela Lava-Jato de Curitiba e disseminados por outros juízos do país. O caso, sob julgamento, era o pedido de habeas corpus em favor de Palocci:
“Durante o julgamento do pedido de habeas corpus no Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 12 de abril, o ministro Gilmar Mendes, endureceu a posição sobre o uso da prisão preventiva como forma de obter a delação. “O uso da prisão preventiva para obter delação não encontra guarida no texto constitucional brasileiro. Pode até encontrar guarida no texto ‘constitucional de Curitiba’. Mas usar prisão provisória para obter delação é tortura”, afirmou Mendes. A preocupação foi compartilhada por outros ministros da corte, como Ricardo Lewandovki e Marco Aurélio Mello.” [8]
Em decisão histórica, prolatada pela “Suprema Corte” dos EUA, ficou consignada uma importante advertência e um preclaro ensinamento para as futuras gerações que, infelizmente, nem sempre estão dispostas a tirar lições da História:
“Nós temos aprendido ao longo da história, antiga e moderna, que um sistema de aplicação da lei criminal que depende da confissão será, a longo prazo, menos confiável e mais sujeito a abusos do que um sistema que dependa de provas externas obtidas de forma independente através de uma investigação competente.” Suprema Corte dos Estados Unidos (SCOBEDO VS. ILLINOIS, 1964)
Previne-nos Élzio Vicente e Denisse Dias que:
“Embora a maior parte das investigações envolva o uso de testemunhas, de declarações da vítima e a oitiva do próprio investigado, o que se quer dizer é que o Estado-polícia não pode entender tais meios de obtenção como atalhos ou atribuir imediatamente aos dados dessa origem o caráter de infalibilidade e de prova já constituída. A atividade de investigação jamais poderá ser abolida, exceto nos casos previstos pela própria Constituição Federal, como é o caso dos crimes de menor potencial ofensivo, em que há a possibilidade de se evitar o ônus da apuração pela concordância do investigado em se submeter a determinadas condições, sem o reconhecimento de culpa e sem consequências maiores sobre o status de inocência previsto na Carta Magna. “ [8]
A forma e as condições em que são obtidas as “colaborações” se assemelham aos métodos empregados pela malfadada “Inquisição”.
Umberto Eco, pela voz do narrador, em seu prestigiado romance “O Nome da Rosa”, nos informa que:
“Freqüentemente os inquisidores, para dar prova de solércia, arrancam a qualquer custo uma confissão do acusado, achando que bom inquisidor é só aquele que conclui um processo encontrando um bode expiatório…” [10]
Os métodos e técnicas de tortura física e psicológica da inquisição foram aprimorados e “aperfeiçoados” pelo Direito moderno e, entre nós, com mais veemência e obstinação, a partir da entrada em vigor da malsinada Lei 12.850/2013.
Com a referida lei nasce, como dissemos acima, a festejada “colaboração premiada”, somando-se aos abusos de conduções coercitivas, sem base legal, e prisões arbitrárias, ao arrepio da lei. Tudo sustentado por nobres e inescusáveis objetivos: o combate à corrupção e em persecução aos mais lídimos ideais de justiça. Não tão lídimos assim, como vem revelando o Intercept Brasil.
As grandes operações da Lava-Jato sempre foram realizadas com estardalhaço e espetacularização, tanto maior quanto maior a estatura pública ou política do destinatário das mesmas. A imprensa, não a podemos acusar de omissão, sempre teve seu naco de audiência na repercussão das operações policialescas, repercutidas à exaustão. E a moral pública, ultrajada pela corrupção ancestral, sai desse espetáculo de alma lavada. O sentimento de vingança ganhou o lugar ao sentimento de justiça. Tudo, afinal, uma obra bem orquestrada para o consumo de uma classe média alienada e informada por um moralismo frívolo e infantil.
Será que tal descrição guarda alguma semelhança com o espetáculo propiciado pela inquisição. Peço licença para a transcrição de uma passagem do livro de Michael Baigent:
“A Inquisição logo criou uma metodologia de intimidação e controle de impressionante eficiência tanto que se pode ver nela uma precursora da polícia secreta de Stalin, da SS e da Gestapo nazistas. Às vezes, um Inquisidor e seu séquito baixavam sem aviso numa cidade, aldeia, universidade, ou, como em O Nome da Rosa, numa abadia. O mais comum era que sua chegada fosse prodigamente preparada de antemão. Era proclamada em ofícios nas igrejas, anunciada em elaboradas proclamações nas portas das igrejas e quadros de avisos públicos; e os que sabiam ler logo informavam aos que não sabiam. Quando o Inquisidor chegava, era em solene procissão, acompanhado por sua equipe de escrivães, secretários, consultores, auxiliares, médicos e criados além, muitas vezes, de uma escolta armada. Depois de assim orquestrar seu aparecimento, ele convocava todos os moradores e eclesiásticos locais, aos quais pregava um solene sermão sobre sua missão e o objetivo de sua visita. Convidava então como se fizesse magnânimos convites para um banquete todas as pessoas que quisessem confessar–se culpadas de heresia a apresentar–se.”[11]
Por todo o exposto, vê-se que o testemunho acusatório de Léo Pinheiro é imprestável para o fim de se constituir como prova válida, para fazer face aos intentos lavajatistas.
3º Ato: O Juiz parcial, em conchavo com a acusação, condena o réu
As revelações do The Interpect, publicadas no dia 09 de junho do corrente ano, escancaram o conluio havido entre o Juiz Sérgio Moro e a Acusação, conduzida pelo MPF, para condenar o ex-presidente Lula. Tal situação se deu em mácula ao que preceituam o artigo 5º, XXXVII, CF/88 (Juiz Natural, imparcialidade do juiz) e aos artigos 254, IV (suspeição) e art. 564, I (anulação do processo conduzido por juiz suspeito) do CPP
Os diálogos revelados pelo The Intercept Brasil deixam claro, para além de qualquer dúvida razoável, que o juiz Sérgio Moro é o protagonista do maior escândalo jurídico de que se tem notícia. Não ouso dizer que não houve outros, nos meandros do Poder Judiciário. No entanto, nenhum outro veio à luz com uma documentação tão farta, consistente, robusta e diversificada, materializada em textos, já publicados em diferentes veículos de informação, e em áudios e vídeos, aguardados com uma mórbida ansiedade.
Como evidenciam os diálogos, o juiz Sérgio Moro era a eminência parda a conduzir as ações e operações da Lava-Jato no caso do tríplex de Guaruja: apontando estratégias para a melhor atuação dos integrantes da acusação, cobrando operações, indicando testemunhas, escolhendo os procuradores que deveriam atuar em determinado ato processual.
Conforme preceitua o já citado artigo 254, IV, do CPP o juiz que aconselha uma das partes se torna suspeito para atuar no processo.
Renato Marcão nos ensina que: “Para que possa exercer seu poder jurisdicional frente a determinado processo, não basta que o magistrado se encontre legalmente investido no cargo e no exercício das funções respectivas. É também imprescindível seja ele insuspeito, para que seu atuar não contrarie o princípio da imparcialidade do juiz, pois, como enfatizou FRANCESCO CARNELUTTI, “la imparzialità del giudice è una garanzia imprescindibile della giustizia del giudizio”[12]
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “Tanto o impedimento quanto a suspeição buscam garantir a imparcialidade do Magistrado, condição sine qua non do devido processo legal, porém, diferentemente do primeiro, cujas hipóteses podem ser facilmente predefinidas, seria difícil, quiçá impossível, ao legislador ordinário prever todas as possibilidades de vínculos subjetivos (juiz e partes) susceptíveis de comprometer a sua imparcialidade. Para atender ao real objetivo do instituto da suspeição, o rol de hipóteses do art. 254 do CPP não deve, absolutamente, ser havido como exaustivo” [13]
Não obstante, o que fez o juiz Sérgio Moro, no processo em face do ex-presidente Lula, ultrapassa em muito o mero aconselhar, exercendo, com desfaçatez e despudor, o papel de juiz inquisidor. Foi acusado por membros do MPF, em conversas reservadas, publicadas recentemente, de ser um juiz que não respeita o sistema acusatório. Como inquisidor, concentrava em suas mãos as funções de acusar e julgar, suprimindo o contraditório e a ampla defesa. Organizava a gestão da prova de forma arbitrária, em desfavor do réu. Todo o seu proceder, nos autos do processo e, principalmente, nas entranhas sombrias do mesmo, era no intuito de criar provas e artifícios para chegar ao fim almejado: a condenação do réu.
A parcialidade do juiz Sérgio Moro está demonstrada à saciedade, de forma ostensiva e manifesta nos aludidos diálogos vazados pelo Intecept Brasil. Como conseqüência irrefutável disso, o processo do tríplex de Guarujá, movido em face do ex-presidente Lula, deve se anulado desde a sua origem. Não há espaço para outra decisão diante de todo o enredo da obra, em inescapável aplicação do artigo 564, I, do CPP.