Foto: AP Photo/Eraldo Peres
Por Lenio Luiz Streck e Marcio Guedes Berti
Como sabemos, o ornitorrinco é um animal esquisito. Quando Deus terminou a criação, pegou um restinho daqui, outro dali e, bingo, saiu um bicho com bico de pato e cauda achatada, que lembra a de um castor, põe ovos, seus filhotes se alimentam do leite materno que não sai de mamilos, mas de seus poros, são carnívoros e nadam.
Pois o ex-presidente Bolsonaro produziu uma lei com restos de outras. Um jus-ornito. Explicaremos. Usando de sua prerrogativa constitucional, assinou o Decreto Presidencial nº 11.302, de 22 de dezembro de 2022 e distribuiu indultos a rodo.
Ainda em dezembro de 2022, o PGR, Augusto Aras, protocolou perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação Direta de Inconstitucionalidade com pedido de medida cautelar, ao argumento de que muito embora o presidente da República tenha a prerrogativa de conceder indulto estatal, o Decreto 11.302 afronta os limites materiais que condicionam e conformam a válida emanação da clemência soberana do Estado, previstos expressamente no artigo 5º, XLIII, da Constituição, ou como emanação direta dos limites constitucionais sistêmicos derivados do dever de observância dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte (artigos 1º, I e II, 4º, II e 5º, §§ 2º e 3º, da CF e artigo 7º do ADCT à CF/1988).
Pede também a declaração da inconstitucionalidade da expressão “no momento da sua prática”, contida no artigo 6º, caput, do Decreto 11.302/2022, fixando-se tese no sentido de que o indulto não alcança os crimes hediondos definidos em lei na data da edição do decreto presidencial que o concede, sendo irrelevante a ausência dessa qualificação legal na data da prática do fato delituoso, bem como a declaração da inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da norma resultante da exclusão da expressão acima indicada, para afastar da incidência do art. 6º, caput e parágrafo único, c/c artigo 7º, § 3º, do Decreto 11.302/22, os crimes de lesa-humanidade, notadamente os cometidos no caso do Massacre do Carandiru, cuja persecução e efetiva responsabilização o Estado obrigou-se por compromisso internacional assumido voluntariamente pela República Federativa do Brasil.
Mas para além do quanto argumentado na ADin proposta pela PGR e do modo como definiu a nulidade parcial sem redução de texto, restam mais problemas ainda no referido decreto.
Vamos a elas.
O último decreto presidencial de indulto — anterior ao 11.302/22 —, foi o de nº 9.246, de 21 de dezembro de 2017, assinado pelo então presidente Michel Temer. Nele, o presidente da República exigia um tempo mínimo de cumprimento de pena a fim de que o condenado fizesse jus à concessão do indulto [1].
Também em face do Decreto nº 9.246/17 houve a propositura de ADI (5874), que foi julgada improcedente por 7 votos a 4, vencedora a tese de que o indulto é ato privativo do presidente da República e não fere o princípio da separação de Poderes, e tendo sido o decreto editado dentro das hipóteses legais e legítimas, mesmo que se não concorde com ele, não se pode adentrar no mérito dessa concessão. Isso já não se discute, pois.
Ocorre que, diferentemente dos decretos anteriores, o atual Decreto nº 11.302/22 não exige qualquer lapso temporal mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, pois nos termos do artigo 5º, caput, a única exigência refere-se tão somente a condenações por crimes cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, excluídos os crimes impeditivos (previstos no artigo 7º).
Dispõe o artigo 5º do Decreto Presidencial nº 11.302/22 que será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos, sendo que seu parágrafo único complementa que para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.
Ora, a abrangência do artigo 5º, do Decreto 11.302/22, é enorme, alcançando mais de uma centena e meia de crimes (daí nossa expressão “indulto à rodo”), passando por homicídio culposo, furto simples, importunação sexual, assédio sexual, corrupção de menores, posse e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, dentre inúmeros outros.
Além de um aparente conflito entre o parágrafo único do artigo 5º com o artigo 11, o Decreto 11.302/22 estabelece diversas outras dúvidas. Assim:
(i) Tendo em vista que o Decreto 11.302/22 não exige tempo mínimo de cumprimento de pena como requisito para a concessão de indulto, como ficam as penas eventualmente cumpridas, no todo ou em parte?
(ii) Com o Decreto 11.302/22 tornaram-se indevidas e podem servir para detração penal de outra infração penal nos termos do artigo 42, do Código Penal?
(iii) E eventual lapso temporal decorrente de prisão cautelar?
(iv) Em face da inexistência de exigência pelo Decreto de lapso temporal mínimo de pena a ser cumprida, até quando retroage a decisão que concede o indulto? À data do decreto ou à data do cometimento do crime? Perdoa-se desde quando?
(v) Em caso de concursos de crimes, aplica-se o parágrafo único do artigo 5º, ou o artigo 11?
(vi) Aplica-se o princípio da especialidade devendo prevalecer o parágrafo único do art. 5º em relação ao artigo 11, ou o artigo 11 refere-se às penas em concreto eventualmente aplicadas ainda que as infrações não se enquadrem no requisito do caput do artigo 5º?
Assim, além dos argumentos expedidos pelo PGR, temos os acréscimos aqui elencados.
O que fica é que o Decreto nº 11.302/22 pode impactar sobremaneira o sistema penal/carcerário, beneficiando um número muito grande de condenados (e não estamos criticando isso especificamente), mas apenas constatando que Bolsonaro, ironicamente e em contradição própria [2], talvez tenha editado o decreto de indulto mais benéfico da história do país.
O decreto de indulto é, assim, uma colcha de retalhos, produto de péssima técnica legislativa e eivado de contradições e inconstitucionalidades. Feito sob encomenda inclusive para crimes hediondos, como diz o PGR.
O presidente da República pode muito. Mas não pode tudo. Não pode escolher, sem critérios, para quem deseja conceder indulto, porque isso provoca efeitos colaterais. Quando se decreta um indulto, há que fazer uma prognose, evitando surpresas decorrentes do sistema.
O ornitorrinco tem bico de pato, bota ovos, mas seus filhotes mamam o leite da mãe. Na natureza dá certo. Afinal, se tem gente que põe o celular na cabeça esperando mensagem de disco voador, nada pode surpreender. Mas em termos legislativos, cada dispositivo legal deve ter coerência e integridade com o restante do sistema. Tem coisas que dá, tem coisas que não dá. No caso, no Decreto de indulto parece evidente que há mais “coisas que não dão”.
[1] Art. 1º — O indulto natalino coletivo será concedido às pessoas nacionais e estrangeiras que, até 25 de dezembro de 2017, tenham cumprido e seguem os requisitos (…)..
[2] Em data de 28 de novembro de 2018, Bolsonaro publicou no Twitter que havia sido escolhido presidente do Brasil para atender aos anseios do povo brasileiro. Pegar pesado na questão da violência e criminalidade foi um dos nossos principais compromissos de campanha. Garanto a vocês, se houver indulto para criminosos neste ano, certamente será o último.